案例分析：公司高管及员工面临的隐性“杀机”——保密与不竞争协议

2017年初，公司高管和员工的保密和非竞争义务似乎上升到越来越引人注目的高度，不仅涉及高额赔偿，而且经常提供刑法工具。

2017年1月6日，中国裁判文件网络发布了2016年底陈晓与国美电气控股有限公司合同纠纷案件的最终判决，最终认定陈晓违反了辞去国美董事会主席职务时与国美签署的（保密无竞争）协议，并支持一审法院命令陈晓返还因保密和不竞争向陈晓支付的1000万元“高管经济补偿”的判决。

2017年1月18日，《证券时报》报道《华为内部通知》6名前中高层被捕 根据华为的内部通知，华为消费者终端业务的六名前中高级领导将内部信息带到乐视和酷派，已被拘留在拘留中心，等待检察院逮捕。

在这些情况下，许多涉及到大公司离职高管和员工的后续保密和不竞争义务，有些涉及到高管或员工离职加入原公司“友商”保密和不竞争义务。

更可怕的是，当涉及到保密信息，特别是具有商业价值的商业秘密时，违反保密义务的员工不仅面临经济补偿，甚至可能吸引警察、检察院等国家权力机关的干预。本文分析了世界上如此著名的案例。

我相信读过《说谎者的扑克牌》和《大空头》等畅销书的读者不会忘记金融畅销书作家和金融记者迈克尔·刘易斯(Michael Lewis)，估计他不会错过2014年证券市场高频交易的畅销书《Flash Boys》(中文译本《高频交易员》)，这位能以幽默的方式解释复杂金融问题的作家在这本书中开门见山地说：

“我想我写这本书是因为一开始听到了Sergey Aleynikov2009年夏天，俄罗斯程序员在高盛公司工作，辞职后被联邦调查局调查(FBI)被美国政府以盗取高盛计算机代码罪起诉。我觉得这太奇怪了。在经历了高盛扮演如此重要角色的金融危机后，高盛唯一起诉刑事罪的员工实际上是一名从高盛拿走东西的程序员！”

然后，这位著名作家以通常幽默的方式熟悉了美国高频交易市场“遮羞布”，可以毫不夸张地说，这本书改变了美国高频交易市场的命运，高频交易员如何利用技术和速度优势抢占其他机构交易员的价差。不仅让高盛等投资银行高频交易业务进入监管和公众视野，甚至纳斯达克等证券交易所受到很大影响，诉讼和政府监管，直到2016年下半年，跨国银行高管涉嫌抢劫交易利润被捕，证券交易所技术改进处理高频交易漏洞报告。

如果作者的华尔街经历可以预测华尔街高频交易行业的命运，他可能很难预测Aleynikov(简法帮注:为了简单起见，下面叫阿力)命运多舛。程序员阿力是今天故事的主角。

2017年1月24日，纽约州上诉法院宣布，一审法院于2015年7月撤销了阿里（被指控非法使用秘密技术材料）的无罪判决。经过多年的美国联邦法院诉讼，阿里未能逃脱被纽约州法院判刑的威胁。

以下是从法院判决中整理整理的案件事实概述：

被告阿里曾被高盛雇为计算机程序员。在离开高盛并为潜在竞争对手工作之前，被告通过上传信息并将其保存在高盛网络外的服务器硬盘驱动器上，制作了高盛专有计算机源代码的数字副本。被告在秘密上传源代码后，将副本传送给他的几个个人计算设备，然后与他的新雇主分享。因此，根据纽约州“刑法”第十六五条政府指控他非法使用秘密科学材料。

2007年5月，高盛聘请被告为计算机程序员，为公司的高频交易系统编写和维护软件。高频交易需要使用计算机快速决定证券定价，并快速生成交易和订单。这是一项竞争激烈的业务，很大程度上取决于信息处理的速度，以抓住瞬间的市场机会。高频交易可能非常有利可图，2009年高盛的利润约为3亿美元。

基于该公司1999年购买的系统，支持高盛高频交易业务的基础设施。从那次购买开始，高盛定期通过合并新软件来更新系统。被告作为高盛程序员，可以访问运行高频交易系统的源代码。源代码是用人类可读的编程语言编写的一组计算机指令。被告的编程职责包括从高盛源代码库复制源代码进行修改和测试，然后集成到现有软件中。

由于高频源代码的高价值，高盛采取了各种措施来保护其保密性。这些措施包括企业建筑物的物理安全、访问软件数量的限制以及创建信息安全小组，以确保高盛系统不易受到攻击。此外，每个高盛员工都签署了保密协议，他们同意他们不能为自己的目的使用高盛的机密信息。禁止高盛程序员在高盛网络外复制高盛源代码。尽管员工被允许在家工作，但他们必须使用远程访问或公司笔记本电脑，以确保所有源代码都保留在高盛网络中。

2009年春天，一个名字Teza该公司是高频交易领域的初创公司，聘请了被告。当时，Teza软件、连接或设备不用于高频交易活动，但希望从零开始构建系统，并于2009年底投入运营。Teza聘请被告为其新交易平台的系统架构师。他的年薪是120万美元，大约是他在高盛的三倍。2009年5月底，Teza负责人向被告发送了一封电子邮件，强调公司距离新系统发布不到6个月，系统开发团队必须“快速行动”。

2009年6月5日，被告在高盛结束了工作。当月晚些时候，高盛信息安全部门在审查高盛计算机监控系统的报告时注意到了异常活动。具体来说，监控报告显示，2009年6月1日和2009年6月5日，大量数据从高盛网络上传到德国“subversion网站”，该网站旨在允许用户移动、复制和存储源代码。虽然高盛的安全系统通常阻止访问这些网站，但不知道为什么被告没有访问这个网站。

监控报告显示，文件传输来自被告的工作计算机。检查被告的工作计算机显示，在他工作的最后一天，他执行了一个程序，让他从高盛的源代码存储库中复制数千份专有文件。当天转移的文件包括高盛高频交易平台的一部分，对高盛的任何竞争对手都很有价值。文件被压缩成名称“tarballs”加密后，将更小的文件上传到德国subversion网站。

根据高盛的调查，被告用于转移文件的程序已经修改了日期，使其看起来比实际日期早了两年。调查还显示，在操作程序后，被告从他的工作计算机上删除了程序，并与他一起“bash历史”还删除了用户最近输入他的计算机命令的列表。根据诉讼中的证词删除bash历史操作并不常见，计算机用户也没有理由这样做。

德国警察发现了subversion该网站的服务器取下硬盘，并获得了他们的证据收集副本。检查驱动器上的信息显示用户名“saleyn”个人将信息上传到服务器上，然后下载。被告还使用相同的用户名作为他的个人电子邮件地址，用户名是他的名字(Sergey)第一个首字母和姓氏(Aleynikov)由前五个字母组成。

调查进一步表明，截至2009年6月底，被告已将一些源代码放入Teza在第三方网站上创建的公司(简单帮注:被告的新雇主公司)“存储库”账户。根据该代码的内容，该代码基于被告已复制到德国服务器的高盛高频交易程序。

2009年7月3日，被告在高盛报警后被告FBI逮捕，Teza该公司立即解雇了被告。在被告家中发现的两台个人电脑和数字存储设备都包含了高盛的数据。当被联邦调查局询问时，被告拒绝承认任何转移高盛专有信息。然而，经过进一步询问，被告作出了一系列有罪陈述。特别是，被告承认(i)他将材料从高盛上传到德国服务器； (ii)由于高盛的安全系统没有限制，他特别选择了服务器； (iii)他随后将材料从德国服务器下载到他的家庭计算机和其他存储设备；和(iv)他故意删除加密软件，tarball和他的bash历史，因为他知道他的行为违反了高盛的安全规定。

2010年2月，被告因涉嫌转移高盛源代码违反美国联邦法律(美国盗窃财产法)而面临联邦起诉。2010年12月10日，被告在纽约南区联邦法院被陪审团定罪。被告随后向联邦第二巡回上诉法院提出上诉。2012年4月11日，阿里服刑近一年后，第二巡回法院撤销一审定罪判决，最终正式认定被告的行为不违反联邦法律。

联邦法院的判决并没有让阿里长期获得自由，因为纽约政府很快又来了，并以违反纽约法律的指控被逮捕。

2012年9月，被告因涉嫌违反纽约州刑法在纽约县地方政府非法使用秘密科学材料而被指控，其中一项是基于被告2009年6月1日的数据转移，另一项是基于他2009年6月5日的数据转移。此外，还有非法复制计算机相关材料的指控。

纽约州地方政府的指控与联邦政府指控被告的行为相同。读过许多美国法律电影或对美国法律略知一二的读者可能会记得美国“一罪不二审”(Double jeopardy，禁止法院重复起诉同一犯罪的法律原则，一罪不受两次审理)，这确实是美国宪法规定的，但不影响美国联邦法院和各州法院根据各自的法律审理被告违反两种法律的同一犯罪行为。

2015年4月8日，被告进入纽约当地陪审团的审判程序。最后，陪审团对2009年6月5日提出的非法使用秘密科学材料的指控作出了有罪裁决；陪审团就2009年6月1日转移数据所涉及的同一指控达成一致裁决；被告面临的非法复制计算机相关材料的指控被无罪认定。

2015年7月6日，一审法院批准被告撤销两项非法使用罪的裁决。法院的结论是，证据不足以表明：(i)被告对源代码进行了处理“有形复制或显示”;而且(ii)他行为的“意图是侵占不当…使用”源代码。

2016年4月4日，纽约地方政府提起上诉，要求恢复一审陪审团的有罪判决。

经过9个月的二审，即2017年1月24日，纽约州上诉法院最终撤销了一审法院认定阿里无罪的判决，恢复了陪审团陪审团的有罪裁决，并将其送回原审法院判刑。

二审法院认为，一审法院的逻辑（即代码的电子副本与纸质副本不同）“有形复制”)根本不合理，因为如果复制到硬盘上，就不构成“有形复制”，推开复制到光盘或U盘上走出高盛的大门不构成“有形复制”，但很明显，光盘或U盘都是“毫无疑问，有形”;上诉法院还认为，初审法院错误地认定被告缺乏“侵占意图不当”，由于州、地方政府的证据“理性地推断，被告打算永久控制高盛源代码的使用，而不是短期借用”。

这样，阿里似乎又回到了原点，尽管他会继续上诉和抗争，经历过各种法庭“八年抗战”之后，他还没能逃脱被判入狱的局面。

这种情况在中国和美国都不奇怪。大公司的高管和员工必须注意后续的保密和非竞争义务，特别是那些加入原业主的人“友商”离职者需要更加警惕保密和非竞争义务。事实上，在我写这篇文章的前几天，我周围的企业家也经历了类似的诉讼问题。此外，除了华为的前一个案例外，我还听说过初创公司通过刑事手段解决商业秘密保护。

本文希望给大公司，特别是离开大公司加入或创办初创公司的高管或员工一些警告和灵感。